Eden izmed glavnih ciljev nove javnonaročniške zakonodaje (ZJN-3, ki v naš pravni red prenaša direktivi 2014/24/EUR in 2014/25/EU) je bil med drugim tudi poenostavitev postopkov javnega naročanja in zmanjšanje administrativnega bremena, za naročnike in predvsem za ponudnike. Ta cilj naj bi bil med drugim zasledovan tudi z uporabo obrazca ESPD, ki bi naj poenotil zahteve naročnikov v državah članicah s tem, da bi olajšal sodelovanje ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil v drugih državah članicah.
V praksi pa se v vse večji meri izkazuje ravno nasprotno, da ESPD obrazec predstavlja dodatno breme tako za naročnike, ki morajo pri vsakem javnem naročilu navedeni obrazec ustrezno pripraviti, kot tudi za ponudnike, ki morajo ta obrazec (za vsako javno naročilo posebej) izpolniti in predložiti v ponudbi in sicer kot natisnjen in podpisan obrazec. Kot pravni svetovalci na predmetnem področju se dnevno srečujemo z vprašanji naročnikov in ponudnikov, ki se na nas obračajo za pojasnilo, kako izpolniti določene segmente ESPD obrazca oziroma kaj sploh je potrebno navesti in najbolj ključno kdaj, za koga in ali sploh so ESPD obrazci obvezni.
Direktorat za javno naročanje je dne 1. 7. 2016 podal tolmačenje javnonaročniške zakonodaje (ZJN-3) v zvezi z uporabo Enotnega evropskega dokumenta v zvezi z oddajo naročila (ESPD). V tem prispevku želimo izpostaviti odprta vprašanja, ki ostajajo glede uporabe ESPD, in dati prispevek k tolmačenja uporabe ESPD.
ZJN-3 obravnava ESPD v 79. členu. V prvem odstavku tega člena določa obveznost naročnika, da namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme ESPD, ki vključujejo posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni dokaz, da gospodarski subjekt izpolnjuje pogoje in zahteve iz 75. in 76. člena ZJN-3 ter, če je primerno, tudi izpolnjuje objektivna pravila in merila, določena v skladu z 82. členom ZJN-3. Če gospodarski subjekt v skladu z 81. členom ZJN-3 uporablja zmogljivosti drugih subjektov, mora ESPD informacije iz prejšnjega odstavka vsebovati tudi v zvezi s subjekti, katerih zmogljivosti uporablja gospodarski subjekt.
ZJN-3 torej določa obvezo naročnika, da takšen dokument sprejme namesto potrdil, kot predhodni dokaz, nikakor pa ne določa, da mora naročnik za ponudnike obvezno in izključno zahtevati predložitev ESPD obrazca. Ta obveza iz same zakonske dikcije ne izhaja ne za ponudnika, ne njegove partnerje niti za tretje osebe, na katerih zmogljivosti se ponudnik sklicuje. Izhaja zgolj dolžnost naročnika, da namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, sprejme tudi izpolnjen ESPD obrazec kot predhodno dokazilo o izpolnjevanju teh zahtev. Seveda pa to ne izključuje možnosti naročnika, da namesto lastnih obrazcev uporabi in zahteva ESPD v razpisni dokumentaciji.
Ob tem velja izpostaviti, da ponudnik lahko uporabi ESPD, ki ga je pripravil v predhodnem postopku oddaje javnega naročila ali pa izpolni lasten obrazec na spletni strani Komisije, kjer je mogoča priprava lastnega ESPD s strani ponudnika, tudi v primeru, če naročnik za posamezno naročilo NE pripravi ESPD obrazca. Navedene funkcionalnosti Portal javnih naročil (zaenkrat) ne zagotavlja.
ESPD in ostala dokazila za namen ugotavljanja sposobnosti
Predložitev ESPD ne izključuje dolžnosti naročnika, da izpolnjevanje pogojev, definiranih v 75. členu in na podlagi 76. člena ne preveri pred izdajo odločitve o oddaji javnega naročila, vsaj za ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročila. Navedeno izrecno izhaja iz sedmega odstavka 79. člena ZJN-3. Vendar pa je potrebno ugotoviti, da tudi v tem delu ni mogoče najti podlage, da lahko naročnik predložitev dokazil zahteva zgolj in izključno od ponudnika, kateremu namerava oddati javno naročilo, oziroma da izpolnjevanje pogojev in zahtev lahko preveri zgolj za tega ponudnika. Navedeno ne izhaja ne iz jezikovne niti iz teleološke razlage citirane zakonske dikcije, saj ta določa zgolj dolžnost naročnika, da to stori vsaj, vendar ne izključno (!) za ponudnika, kateremu namerava oddati javno naročilo.
V primeru, da zavzamemo stališče, da je skladno z zakonom dopustno preverjanje zgolj najugodnejše prejete ponudbe, bi v postopku, kjer bi naročnik prejel večje število ponudb, in bi bili dve najugodnejši ponudbi nedopustni, preverjanje ponudb izgledalo nekako tako:
Naročnik odpre prejete ponudbe in najprej razvrsti ponudbe glede na merila. Če ne upoštevamo, da lahko pride do računskih napak ali da je naročnik določil različne ponderje, lahko to stori v relativno kratkem času. Nato najugodnejšega ponudnika pozove na predložitev zahtevanih dokazil, določene informacije preveri preko sistema e-Dosje, določene pa preveri tudi pri FURS in Kazenski evidenci, saj povezava med sistemi še ni vzpostavljena. V roku tedna dni, pridobi zahtevana dokazila in jih mora pregledati. Pri tem se ugotovijo pomanjkljivosti ali napake, zaradi katerih ponudnika pozovne na pojasnilo. Tako lahko traja vsaj tri tedne od odpiranja ponudb, da naročnik ugotovi, da je ponudba najugodnejšega ponudnika nedopustna. V tem primeru se zato loti preverjanja naslednje najugodnejše ponudbe. Postopek je lahko enak in zopet traja okoli tri tedne. Nato pozove še tretjega ponudnika, katerega ponudba se na koncu izkaže za dopustno. Naročnik tako potrebuje vsaj devet tednov (torej dobra dva meseca), da lahko izda odločitev o oddaji naročila. Takšno postopanje je po našem prepričanju neekonomično in neučinkovito.
Zato menimo, da je primerneje, da naročnik hkrati preveri izpolnjevanje osnovnih pogojev v vseh prejetih ponudbah oz. vsaj v najugodnejših treh ponudbah, kadar je prejel večje število ponudb, saj praviloma to ne predstavlja bistvene obremenitve ponudnikov (praviloma večino dokazil naročnik pridobi sam), hkrati pa lahko bistveno pospeši postopek oddaje javnega naročila.
ESPD in podizvajalci
Posledično lahko v luči določbe 79. člena ZJN-3 tolmačimo tudi zahtevo glede predložitve ESPD za podizvajalce, ki izhaja iz 94. člena ZJN-3. Če zakon predložitve ESPD ne zahteva za ponudnika in njegove partnerje (zapoveduje pa sprejem ESPD, če ga ponudnik predloži), bi morala ta določba še toliko bolj veljati za podizvajalce. Zakon v 94. členu glede podizvajalcev v povezavi z ESPD določa, da če bo ponudnik izvajal javno naročilo gradnje ali storitve s podizvajalci, mora v ponudbi navesti izpolnjene ESPD teh podizvajalcev v skladu z 79. členom ZJN-3. Menimo, da bi bilo potrebno pri tolmačenju te zahteve izhajati iz 79. člena ZJN-3, ki določa, da je naročnik dolžan sprejeti, ne pa tudi zahtevati predložitve ESPD. Torej v primeru, ko bo ponudnik za podizvajalce predložil ESPD obrazce, jih je naročnik dolžan sprejeti kot predhodno dokazilo, ne pa tudi zahtevati predložitve teh obrazcev. Zato je mogoča razlaga te določbe ob smiselni uporabi določbe 79. člena ZJN-3, da tudi za podizvajalce ni potrebno predložiti ESPD obrazcev, razen če jih je naročnik izrecno zahteval ali pa kadar ponudnik sam uporabi ESPD obrazec kot predhodno dokazilo o izpolnjevanju zahtev naročnika.
Preverjanje in ocenjevanje ponudb
Skladno z osmim odstavkom 79. člena ZJN-3 gospodarski subjekt ni dolžan predložiti dokazil ali drugih listinskih dokazov, če lahko naročnik potrdila ali druge potrebne informacije pridobi brezplačno z neposrednim dostopom do nacionalne baze podatkov katere koli države članice, kakršne so nacionalni register javnih naročil, elektronski register podjetij, elektronski sistem za shranjevanje dokumentov ali predkvalifikacijski sistem. V praksi navedeno pomeni, da ponudnik, ne glede na zahteve naročnika, ni dolžan (tako kot je veljalo že po ZJN-2) predložiti dokazil iz uradnih evidenc, mora pa predložiti specifična dokazila, ki jih naročnik sam ne more brezplačno pridobiti (npr. ISO certifikate, izjave o skladnosti, bonitetne ocene, spričevala kadrov, pogodbe o najemu opreme...). V primeru slednjih podatkov pa gre praviloma za dokazila s katerimi ponudnik že razpolaga in zato ne moremo govoriti o bistvenem dodatnem bremenu, seveda pa je vse odvisno od tega, kako širok spekter zahtev poda naročnik pri posameznem naročilu in kakšna dokazila v zvezi s tem zahteva. To pa nikakor ni pogojeno z uporabo ESPD obrazca, temveč z vsakokratnimi zahtevami naročnika, ki pa morajo biti sorazmerne predmetu naročila. Ne glede na to, četudi ponudnik teh dokazil ne predloži, ga mora naročnik na podlagi 89. člena pozvati na predložitev manjkajočih dokumentov, tako da nepredložitev ponudbenih dokumentov, ki se zahteva za namen izkazovanja razlogov za izključitev ali ugotavljanja sposobnosti, a priori ne pomeni direktne izložitve, temveč (praviloma) poziv na dopolnitev.
Upoštevaje trenutno stanje so namen in cilji ESPD izvodeneli, predvsem v luči njegove priprave in izpolnjevanja ter omejitev pri uporabi, saj je praktično za vsako javno naročilo znova potrebno tako s strani naročnika kot s strani ponudnikov, pripraviti nov ESPD obrazec.
V praksi se to izraža v tem, da imajo naročniki težave, ker morajo dokument ustrezno pripraviti in določiti vsa relevantna polja. Razen tega pa naročniki niti ne morejo na enostaven način pregledati, kakšen ESPD so pripravili preden ga pošljejo, saj je mogoč izvoz zgolj strukturirane .xml datoteke, ki ne omogoča pregleda obrazca. Za pregled bi moral torej naročnik uvoziti obrazec kot ponudnik in pregledati njegovo vsebino, in v kolikor bi opazil napake v obrazcu, bi ga moral uvoziti kot naročnik in ga popraviti, ter... verjamemo, da ni potrebno razlagati delokroga, ki ga priprava takšnega obrazca terja. Načelo učinkovitosti s tem gotovo ni zagotovljeno, hkrati pa tudi zastavljeni cilj po poenostavitvi procesa močno oddaljen. Priprava ESPD obrazcev vsekakor ni enostavna, to beležimo sami s številom vsakodnevnih klicev na temo izpolnjevanja ESPD obrazcev. Prepričani smo, da bi anketa izkazala enake rezultate, ki ne bi bili zadovoljivi. Navedeno je še toliko bolj problematično za naročnike, ki izvedejo manjše število postopkov oddaje naročil in posledično tudi nimajo ustreznih izkušenj ter znanj.
Na drugi strani pa s strani ponudnikov že prihaja do iniciativ v smeri sprememb zakona, saj ponudniki vse bolj ugotavljajo, da je priprava ESPD obrazcev bistveno zahtevnejša in nepraktična od izpolnjevanja in podpisovanja obrazcev, ki jih pripravijo naročniki sami. Naročnik je lahko npr. pripravil krovno izjavo na dveh straneh in morebiti referenčno listo in po potrebi seznam kadrov z navedbo zahtev in pogojev, ki jo je ponudnik zgolj podpisal in s tem potrdil izpolnjevanje zahtev. V primeru ESPD pa mora ponudnik najprej uvoziti obrazec, nato pri vsaki posamezni zahtevi označiti ali jo izpolnjuje ali ne ter vpisati morebitne dodatne zahtevane podatke (npr. naziv evidence, kjer je mogoče podatke preveriti). Namesto dveh strani krovne izjave, ki vsebuje vse ključne elemente razlogov za izključitev in (večino) pogojev za ugotavljanje spsobnosti, zgolj ESPD sedaj predstavlja najmanj 20 strani. Verjamemo, da takšno ravnanje ni ne učinovito ne ekonomično, še posebej ob dejstvu, da se (vsaj zaenkrat) dokumente ESPD predloži v natisnjeni verziji, saj jih drugače ni mogoče šteti za podpisano izjavo subjekta na katerega se dokument nanaša.
Prav tako v obrazcu ni predviden vpis ponudbene cene, vpis roka izvedbe, vpis garancijskih rokov za opremo, plačilni pogoji, zaveze glede predložitev finančnih zavarovanj, navedba kontaktnih oseb pri seznamu referenc ipd. kar pomeni, da je potrebno v razpisni dokumentaciji pripraviti dodatno vsaj še obrazce za vpis vseh potrebnih podatkov. Posledično torej pridemo iz tipičnih 15 strani ponudbene dokumentacije na vsaj 30 strani ponudbene dokumentacije.
ESPD za enkratno uporabo
Ob zgoraj navedenem je pomembno tudi to, da ponudnik obrazca kot takšnega ne more shraniti za nadaljnje urejanje, ampak ga lahko zgolj izvozi v .xml obliko in ga ob nadaljnjem urejanju ali spreminjanju ponovno uvozi. To pa nenazadnje tudi povečuje možnost napak pri izpolnjevanju ali napak v strukturi datoteke, ki lahko privede do napak v izpolnjevanju. Ko ima ponudnik izpolnjen celoten ESPD, ga nato izpiše in podpiše. Zato je povsem jasno, da ponudniki niso navdušeni nad uporabo ESPD obrazca, saj jim ta dodatno otežuje pripravo ponudbe, namesto da bi jim jo olajšal, hkrati pa bistveno poveča obseg ponudbe. Če ob tem zanemarimo nejasne dikacije v ESPD, ki jih razume redkokateri ponudnik.
Ni pa zanemarljivo tudi to, da bi zloraba sistema ESPD (nepooblaščen dostop v bazo) lahko pomenil, da bi se potencialni konkurenti lahko seznanili s tem, kdo vse bo nastopal pri izvedbi naročila. ESPD obrazca pač ni mogoče pripraviti tik pred zdajci.
Ali lahko poenotimo neenotno?
Vsekakor je primerno in zaželeno, da se razpisne dokumentacije naročnikov v postopkih javnih naročil kar se da poenotijo, zato da se ponudniki ne zgubljajo med vedno drugačnimi dokumentacijami in zahtevami naročnikov. Prav tako je dobrodošla tudi praksa, da se uporabljajo poenoteni obrazci. Vendar glede na dosedanje izkušnje v praksi opažamo, da ESPD obrazec v tem trenutku in obstoječem načinu uporabe ni rešitev, ki bi pomenila poenostavitev postopkov, saj predstavlja nepotrebno dodatno breme tako za naročnike kot ponudnike, prav tako pa ni nič bolj enostaven za izpolnjevanje od obrazcev, ki so jih pripravljali sami naročniki. Hkrati pa ne po času niti po papirju ni bolj, temveč manj ekonomična rešitev.
Uporaba izključno ESPD obrazca ne pokriva vseh razlogov za izključitev!
Pri tem je potrebno opozoriti na ključno problematiko pri uporabi izključno ESPD obrazca za namen izkazovanja razlogov za izključitev. ESPD obrazec ne omogoča vključitve vseh zahtev, ki so izključno vezane na nacionalno zakonodajo. Niso vključena vsa kazniva dejanja kot npr. preslepitev pri pridobitvi in uporabi posojila ali ugodnosti (230. člen KZ-1), preslepitev pri poslovanju z vrednostnimi papirji (231. člen KZ-1), preslepitev kupcev (232. člen KZ-1), ki jih navaja ZJN-3 v 75. členu, niso upoštevane specifike glede plačila davkov in prispevkov, ipd.
Rešitve
Rešitve informacijske tehnologije morajo uporabnikom olajšati delo in nuditi dodano vrednost. Četudi to pomeni, da ima uporabnik mogoče več dela na enem segmentu, pa morajo biti zato benefiti vidni na drugem (npr. prenosi podatkov, evidentiranje podatkov, arhiviranje podatkov, pregled podatkov, ponovna uporaba podatkov, opozarjanje na napake, opozarjanje na opravila ipd.). Uvajanje novih rešitev zgolj zato, da so drugačne od prejšnjih, hkrati pa namesto dodane vrednosti predstavljajo dodatno breme, koristi od njih pa ne občutijo ne naročniki ne ponudniki, ni pravilen način. Cilji in namen ESPD obrazca so vsekakor dobri in jih je potrebno še naprej zasledovati, vendar bi bilo smiselno razmisliti o drugačnem načinu implementacije ideje ESPD, ki bi dejansko poenostavila tako pripravo razpisne dokumentacije, kot tudi pripravo ponudb oziroma prijav. Začasna rešitev vse bolj nevzdržne situacije bi bila že v tem, da naročniki pripravijo ESPD v obliki obrazca znotraj razpisne dokumentacije (kot wordovo datoteko). Na ta način je zagotovljena tako elektronska oblika obrazca, kot elektronsko izpolnjevanje obrazca in tudi večja preglednost in možnost prilagoditve obrazca za potrebne konkretnega naročila. Prav tako pa je mogoča ponovna uporaba obrazca v ostalih postopkih javnega naročanja. V prihodnosti pa se lahko zagotovi način implementacije ESPD, ki bo tudi v praksi omogočal enostavnejšo pripravo in uporabo ESPD obrazcev, tako da bodo doseženi cilji in namen uporabe ESPD.
V kolikor bi želeli preiskusiti kako je lahko elektronsko javno naročanje dejansko učinkovito, gospodarno in uspešno, vam je na voljo naša aplikacija eJN, ki jo koristi že več kot 350 uporabnikov. Za vse informacije smo vam na voljo na naših kontaktih.
Uporabne povezave:
http://www.djn.mju.gov.si/resources/files/Stalisca/ZJN_3/430-77-2016_stalisce_wwwDJN_ESPD.pdf
https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=sl
